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2020年4、5月份，被告人紀(jì)某某從上線購買五枚楚金郢爰，其中四枚為三級(jí)文物，一枚為二級(jí)文物，分別為13.1克、18.3克、23.8克、39.9克和40.1克，共花費(fèi)171988元。2021年1月30日，被告人紀(jì)某某經(jīng)丁某介紹以總價(jià)125890元的價(jià)格將18.3克、23.8克、39.9克這三枚出售出去，被告人紀(jì)某某獲利7980元。同年3月2日，被告人將40.1克這一枚以47000元價(jià)格出售給丁某，被告人紀(jì)某某獲利3000元。2021年2月20日，被告人紀(jì)某某伙同他人將一枚13.1克楚金郢爰通過閑魚網(wǎng)以18000元的價(jià)格出售給高某。某縣人民檢察院于2021年9月2日向該縣人民法院提起公訴。

律師在偵查階段接受委托后，多次會(huì)見當(dāng)事人，認(rèn)真分析案情、調(diào)查取證，在庭前提出了補(bǔ)充偵查相關(guān)證據(jù)的申請(qǐng)，本案歷經(jīng)三次開庭，最終判決從公訴機(jī)關(guān)量刑五年以上降到三年十個(gè)月。

2022年1月14日，該縣人民法院作出判決：被告人紀(jì)某某犯倒賣文物罪，判處有期徒刑三年十個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元。追繳被告人紀(jì)某某違法所得人民幣一萬零九百八十元，上繳國庫。追繳扣押于公安機(jī)關(guān)的五枚楚金郢爰，由扣押機(jī)關(guān)依法移交文物行政部門。本案附帶民事公益訴訟責(zé)令被告人紀(jì)某某向社會(huì)公開賠禮道歉，責(zé)令被告人紀(jì)某某停止侵害，自刑罰執(zhí)行完畢之日起五年內(nèi)禁止從事文物經(jīng)營活動(dòng)。

被告人紀(jì)某某以牟利為目的，倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，其中二級(jí)文物一件、三級(jí)文物四件，依據(jù)《中華人民共和國文物保護(hù)法》第五條：“中華人民共和國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物，屬于國家所有?！钡诹臈l：“違反本法規(guī)定，有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：……（五）以牟利為目的倒賣國家禁止經(jīng)營的文物的……”被告人紀(jì)某某的行為是否構(gòu)成倒賣文物罪，且符合情節(jié)特別嚴(yán)重情形的，其實(shí)值得探討。但因?yàn)楸景赴竷?nèi)案外的種種原因，紀(jì)某某從最初的不認(rèn)罪認(rèn)罰，到最后認(rèn)定其自首，降低量刑，從五年多到三年多，本人對(duì)判決結(jié)果也很滿意。紀(jì)某某是事業(yè)單位員工，工資微薄，但長期靠著倒賣銀元之類的古董也積累了一定的財(cái)富，所以被告人可能也心虛，自己認(rèn)栽了。事實(shí)上，本案是有諸多疑點(diǎn)和辯護(hù)點(diǎn)的，正是因?yàn)橥デ巴ズ筠q護(hù)人提出的這些疑點(diǎn)，才導(dǎo)致最終法官的某種程度的妥協(xié)，量刑的降低。

首先，紀(jì)某某是否以牟利為目的值得商榷。倒賣文物罪的前提是以牟利為目的，且在主觀方面表現(xiàn)為故意。紀(jì)某某收藏文物是一貫的愛好，其賣出楚金郢爰是為了買學(xué)區(qū)房，而且按照其本人供述，并沒有獲利，有的甚至還賠本。但法院一種觀點(diǎn)認(rèn)為牟利是指非法獲取不正當(dāng)利益，并不一定要賺取到差額，只要是賣出國家禁止買賣的文物就是牟利，這個(gè)觀點(diǎn)是否成立值得商榷，非法利潤多少不僅僅是退贓依據(jù)，也應(yīng)該是定罪依據(jù)。再者，合法收藏行為不應(yīng)認(rèn)定為“倒賣行為”中的儲(chǔ)存行為，如果收藏者以收藏目的而儲(chǔ)存，后將文物賣出獲利，那么收藏者究竟是以收藏為目的的合法行為，還是以牟利為目的犯罪行為？若以行為人有獲利來推定其主觀上一律為牟利之目的，有客觀歸罪之嫌，更何況在還沒有獲利的情況下就歸罪更是牽強(qiáng)的。

其次，本案的鑒定程序有瑕疵。由于本案是當(dāng)?shù)胤ㄔ旱谝黄鸬官u文物案，公檢法都是第一次辦理此種類型的案例，存在經(jīng)驗(yàn)上的不足。辯護(hù)人在查閱本案案卷之后發(fā)現(xiàn)涉案文物的鑒定文書材料中沒有鑒定人的資質(zhì)證明、也沒有鑒定人的簽字，被告人本人對(duì)鑒定結(jié)論也有異議，鑒于涉案文物的鑒定對(duì)是被告人定罪量刑的重要證據(jù)，辯護(hù)人在審查起訴階段就向檢察院申請(qǐng)對(duì)涉案文物重新聘請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)予以鑒定，但公訴人把難題推到了法院，法院也最終以認(rèn)定自首試圖說服辯護(hù)人不要再提重新鑒定的意見。辯護(hù)人也考慮到根據(jù)最高院、最高檢《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》“倒賣二級(jí)以上文物的；倒賣三級(jí)文物五件以上的；”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十六條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，本案之前鑒定意見中其中一個(gè)楚金郢爰被鑒定為二級(jí)文物，且三級(jí)文物也達(dá)到四個(gè)，但即使那個(gè)二級(jí)的最終被鑒定為三級(jí)，三級(jí)文物也達(dá)到了情節(jié)特別嚴(yán)重的五個(gè)數(shù)量，重新鑒定的結(jié)果可能也會(huì)達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。且當(dāng)初購買時(shí)，這個(gè)楚金郢爰的價(jià)格就比其他四個(gè)高出不少，被告人是懂行的人，心里有數(shù)，且重新鑒定會(huì)拖延判決時(shí)間，被告人和其家屬都經(jīng)不起拖延，后聽說法官不久也辭職做律師去了，估計(jì)法庭也想早點(diǎn)結(jié)案，于是這個(gè)明顯的鑒定證據(jù)的瑕疵就被忽視了。重新鑒定可能程序上還是會(huì)有這樣的瑕疵，但由于涉及罪與非罪的問題，至少庭審中是可以申請(qǐng)鑒定專家出庭作證的，而法庭顯然不想啟動(dòng)這樣一個(gè)麻煩的程序環(huán)節(jié)。

在刑事訴訟中，如果認(rèn)定被告人有罪，必須要有確切和充分的證據(jù)，在取得證據(jù)的程序、方式法定合法的前提下，所有這些證據(jù)必須形成完整的鏈條，通過這一證據(jù)鏈條能夠得出一個(gè)完整的結(jié)論，這一結(jié)論必須是唯一的、沒有其他任何可能存在的。而且在刑事訴訟過程中，如果在運(yùn)用證據(jù)上產(chǎn)生懷疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)從有利于被告人的原則進(jìn)行認(rèn)定；如果在認(rèn)定事實(shí)上產(chǎn)生歧義時(shí)，應(yīng)當(dāng)從有利于被告人的角度作出解釋。

涉案文物的鑒定文書材料是認(rèn)定文物等級(jí)的依據(jù)，是確定被告人的行為是否構(gòu)成犯罪以及罪行輕重的重要指標(biāo)，是最重要的證據(jù)之一，在鑒定結(jié)論存在疑點(diǎn)的情況下，人民法院有義務(wù)委托有關(guān)部門進(jìn)行重新鑒定。同時(shí)對(duì)于被告人是否牟利這一點(diǎn)提出的對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)充偵查的建議法院也應(yīng)當(dāng)采納，這些都直接影響到被告人的定罪量刑和被告人自身的合法利益。

另外，律師想說的是，民間有不少古董收藏愛好者，但當(dāng)前古玩文物市場政策風(fēng)險(xiǎn)很大，文物和古董界限不清晰。有一些收藏者涉嫌犯罪后往往會(huì)辯稱自己買賣的是古董，不是文物。《中華人民共和國文物保護(hù)法》第二條第一款列舉式的規(guī)定了文物種類、等級(jí)，但嚴(yán)格來說文物的種類、等級(jí)不等于對(duì)文物本身的定義，也就是說我國現(xiàn)行法律沒有對(duì)文物概念及法律屬性做出明確的界定。文物的認(rèn)定必須要通過鑒定程序，而當(dāng)前的文物鑒定還不能解決很多問題，比如文物是出土的還是有合法來源，涉及到罪與非罪的問題，但當(dāng)前文物鑒定無法作出是否出土的鑒定，一般認(rèn)為，出土不久的文物容易辨別，一旦出土?xí)r間較長，依目前的鑒定技術(shù)，基本上無法區(qū)分是出土文物還是家傳文物。又比如，文物收藏界素有“代買代賣”的行規(guī)，所謂“代買代賣”是指賣家與中間人約定底價(jià)，將藏品寄存于中間人處由其代賣，若中間人尋到買家后加價(jià)賣出。收藏界普遍認(rèn)為，由于中間人沒有買進(jìn)行為，只有賣出行為，不能認(rèn)定為倒賣，以此規(guī)避刑事風(fēng)險(xiǎn)。但從司法實(shí)踐來看，要求倒賣同時(shí)具備收購和轉(zhuǎn)手倒賣，則對(duì)于收購階段即案發(fā)的行為無法認(rèn)定為“倒賣”，不利于對(duì)此類行為的打擊。為加強(qiáng)對(duì)文物犯罪行為的打擊，《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條將出售或者為出售而收購、運(yùn)輸、儲(chǔ)存等行為均認(rèn)定為倒賣行為。顯然，居間代賣行為也可以認(rèn)定為倒賣行為。所以文物收藏愛好者千萬不能有僥幸心理。

文物是不可再生的文化資源。但是我們不能否認(rèn)文物特殊的商品屬性，國家也要保護(hù)合法的文物收藏行為。如果收藏家是從正規(guī)、合法的古玩市場購買的古董，若沒有充分的證據(jù)證明其非法，則應(yīng)作出有利于當(dāng)事人的認(rèn)定，即認(rèn)定是合法所有。因此，律師建議收藏家在古玩市場購買古董文物時(shí)，盡可能要求賣家開具票據(jù)，以此證明其來源合法。本案的文物在閑魚網(wǎng)上都有出售，但是網(wǎng)上能銷售的也未必是可以倒賣的文物。在明知是國家禁止買賣的文物的情況下，千萬不要觸碰法律的紅線。

◆ 作者簡介

桂萍律師，法學(xué)博士，上海市引進(jìn)人才，上海中島律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，律師管委會(huì)成員。從大學(xué)本科到博士都是名校的教育背景，擁有二十多年法治實(shí)踐、辦案、以及法學(xué)教學(xué)研究的資歷。

桂萍律師曾長期擔(dān)任高校法學(xué)教授、人大代表、人大法制委員會(huì)委員、規(guī)范性文件備案審查專家組成員、行政立法咨詢專家、仲裁員、涉外律師人才庫成員、多家市區(qū)級(jí)政府法律顧問。近年來在省級(jí)以上法學(xué)期刊發(fā)表論文四十余篇，完成省市級(jí)以上課題十余項(xiàng)，獲得多項(xiàng)省市級(jí)獎(jiǎng)勵(lì)，其在博士論文基礎(chǔ)上出版的個(gè)人專著獲得了業(yè)內(nèi)的一致好評(píng)，并獲得當(dāng)年度省社科應(yīng)用研究精品工程獎(jiǎng)。桂萍律師還獲得了優(yōu)秀市人大代表、中青年專家“135培養(yǎng)工程”的培養(yǎng)對(duì)象、“千名拔尖人才培養(yǎng)工程”培養(yǎng)對(duì)象等一系列榮譽(yù)稱號(hào)。

桂萍律師除了具備深厚的法學(xué)功底，還有豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)和訴訟實(shí)踐，職業(yè)生涯代理了很多在全國或當(dāng)?shù)赜幸欢ㄓ绊懥Φ拇蟀?、要案，相關(guān)刑事案件在央視的《今日說法》《庭審直播》都曾報(bào)道過，民事案件、行政案件勝訴率高，其專業(yè)的法學(xué)素養(yǎng)、勤勉盡責(zé)的服務(wù)態(tài)度受到了當(dāng)事人的一致好評(píng)。