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今年疫情導(dǎo)致各地接連封城幾乎引發(fā)了所有行業(yè)的供應(yīng)鏈突然停滯。這給眾多中小企業(yè)帶來嚴(yán)重困境，其中亦不乏諸多創(chuàng)業(yè)者。他們發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)眼間2022年已經(jīng)過半，但企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績卻與原計(jì)劃相差甚遠(yuǎn)；此時(shí)，手上的業(yè)績對賭條款無疑可能會成為“壓垮駱駝的最后一根稻草”。如何讓自己能夠從對賭條款中脫身，無論是減輕一些對賭補(bǔ)償?shù)膲毫?、或者是延長對賭落地的時(shí)間，對于創(chuàng)業(yè)者而言都將借此獲得一息喘息，他們又或者得以借此重新找到生機(jī)，再創(chuàng)輝煌。

中島律師的商事爭議團(tuán)隊(duì)和投融資團(tuán)隊(duì)在疫情剛剛結(jié)束以后，就陸續(xù)接待了不少手持對賭條款而受到疫情影響的創(chuàng)業(yè)者。我們在處理這些投后爭議解決項(xiàng)目的同時(shí)，以這些項(xiàng)目所面臨的問題和我們?yōu)樗麄儗で蟮囊恍┏雎分残裕瑸榇蠹覛w納總結(jié)了一些受疫情影響的業(yè)績對賭失敗情況下可行的抗辯思路，供大家參考。

當(dāng)然，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，司法實(shí)踐中對于“疫情抗辯”的審理差異化非常大；而且審判人員往往非常關(guān)注個(gè)案細(xì)節(jié)的問題，并傾向于從個(gè)案中找到支撐點(diǎn)，以防止判決形成的類案判例效果。因此，在實(shí)際處理相關(guān)案件的情況下，案件處理的細(xì)膩度和顆粒度，可能會對案件的最終結(jié)果產(chǎn)生質(zhì)的影響。

一、對賭條款的一般法律效力——原則有效，特殊情形除外

首先，必須要對對賭條款的效力進(jìn)行簡單的梳理，即對賭條款是否有效的問題。

（1）《九民紀(jì)要》從法律上解決了對賭條款的參與主體的有效性——即“與誰對賭”有效的問題。

最高院于2019年11月8日公布《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（簡稱“九民紀(jì)要”）第二部分第（一）款中規(guī)定：

“對賭條款”，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時(shí)，為解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設(shè)計(jì)的包含了股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議。

從訂立“對賭條款”的主體來看，有投資方與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人“對賭”、投資方與目標(biāo)公司“對賭”、投資方與目標(biāo)公司的股東、目標(biāo)公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭條款”糾紛案件時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法（注：現(xiàn)為《民法典》）的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；既要堅(jiān)持鼓勵投資方對實(shí)體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。

對于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人訂立的“對賭條款”，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實(shí)際履行。換言之，與公司對賭無效、與公司股東對賭有效。

（2）最高法判決初步確定對賭內(nèi)容有效性問題。

進(jìn)一步關(guān)于對賭的內(nèi)容，最高人民法院（2012）民提字第11號裁判摘要指出：

在民間融資投資活動中,融資方和投資者設(shè)置估值調(diào)整機(jī)制(投資者與融資方根據(jù)企業(yè)將來的經(jīng)營情況調(diào)整投資條件或給予投資者補(bǔ)償)時(shí)要遵守公司法和合同法的規(guī)定。

投資者與目標(biāo)公司本身之間的補(bǔ)償條款如果使投者可以取得相對固定的收益,則該收益會脫離目標(biāo)公司的經(jīng)營業(yè)績,直接或間接地?fù)p害公司利益和公司債權(quán)人利益,故應(yīng)認(rèn)定無效。

但目標(biāo)公司股東對投資者的補(bǔ)償承諾不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定,是有效的。在合同約定的補(bǔ)償條件成立的情況下,根據(jù)合同當(dāng)事人意思自治、誠實(shí)信用的原則,引資者(目標(biāo)公司股東)應(yīng)信守承諾,投資者應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊s定的補(bǔ)償。

綜上可知，與股東進(jìn)行對賭的條款原則上有效，除非涉及法或損害他人利益等特殊情形。

二、破除或減免對賭責(zé)任的合理抗辯解析

抗辯一：投資人如與目標(biāo)公司對賭，約定固定收益，屬于侵害公司和債權(quán)人利益，可做對賭條款無效的抗辯。

如前所述，投資者與目標(biāo)公司本身之間的補(bǔ)償條款如果使投者可以取得相對固定的收益,則該收益會脫離目標(biāo)公司的經(jīng)營業(yè)績,直接或間接地?fù)p害公司利益和公司債權(quán)人利益,故應(yīng)認(rèn)定無效。

相關(guān)判例：最高人民法院（2012）民提字第11號：在《增資協(xié)議書》中約定，如果世恒公司實(shí)際凈利潤低于3000萬元，則海富公司有權(quán)從世恒公司處獲得補(bǔ)償，并約定了計(jì)算公式。這一約定使得海富公司的投資可以取得相對固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經(jīng)營業(yè)績，損害了公司利益和公司債權(quán)人利益，一審法院、二審法院根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二十條和《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條的規(guī)定認(rèn)定《增資協(xié)議書》中的這部分條款無效是正確的。

抗辯二：對賭條款如缺乏恰當(dāng)?shù)臏p資條款予以配合但又約定了撤資的情況下，可以“抽逃出資”作為有效抗辯。

相關(guān)規(guī)定：《九民紀(jì)要》第五條：投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭條款”在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張“對賭條款”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實(shí)際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

 投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤分配的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時(shí)，投資方還可以依據(jù)該事實(shí)另行提起訴訟。

相關(guān)判例：最高人民法院(2020)最高法民申2957號：根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十五條、第一百四十二條的規(guī)定，投資方銀海通投資中心與目標(biāo)公司新疆西龍公司“對賭”失敗，請求新疆西龍公司回購股份，不得違反“股東抽逃出資”的強(qiáng)制性規(guī)定。新疆西龍公司為股份有限公司，其回購股份屬減少公司注冊資本的情形，須經(jīng)股東大會決議，并依據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百七十七條的規(guī)定完成減資程序。現(xiàn)新疆西龍公司未完成前述程序，故原判決駁回銀海通投資中心的訴訟請求并無不當(dāng)，銀海通投資中心的該再審申請理由不成立，本院不予支持。

抗辯三：投資人未按照約定增資或未履行主要義務(wù)可作為有效抗辯。

建立在先履行抗辯權(quán)的基礎(chǔ)上，通常在投資協(xié)議中除了約定對賭條款外，還會約定投資人的投資義務(wù)（增資義務(wù)）。這種情況下，倘若協(xié)議約定的投資義務(wù)先于業(yè)績對賭，那么可利用這個(gè)先履行抗辯權(quán)來對抗業(yè)績對賭實(shí)施。

相關(guān)判例：金華市中級人民法院（2020）浙07民終646號：本案中，通利公司通過與施叔偉簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、與九峰公司簽訂《投資協(xié)議》的方式投資控股九峰公司，通利公司向九峰公司投資之前，施叔偉系九峰公司的大股東，且雙方達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資協(xié)議后，九峰公司的日常經(jīng)營管理由施叔偉負(fù)責(zé)，由于信息不對稱、股權(quán)真實(shí)價(jià)格無法確定等因素，通利公司與施叔偉簽訂業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議，該協(xié)議應(yīng)系《投資協(xié)議》與《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的從合同。通利公司在一審?fù)徶幸嗾J(rèn)可《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議二》應(yīng)以《投資協(xié)議》的履行為前提，因此，在通利公司未完成《投資協(xié)議》約定的增資義務(wù)的情況下，通利公司無權(quán)要求施叔偉支付業(yè)績補(bǔ)償款。

法律分析：本情形的判定較為簡單，只需仔細(xì)審查案涉《投資協(xié)議》及相關(guān)約定，當(dāng)發(fā)現(xiàn)投資人并未按照約定履行增資義務(wù)或者其他主要義務(wù)時(shí)，對賭補(bǔ)償義務(wù)人即可主張減免相應(yīng)的補(bǔ)償責(zé)任。

抗辯四：對賭義務(wù)人沒有取得經(jīng)營管理權(quán)，或者經(jīng)營權(quán)收到投資人的重大不利影響。

相關(guān)判例：（1）上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民四(商)終字第105號：本案中，收購方、投資方未按約任命出讓方的股東擔(dān)任總經(jīng)理負(fù)責(zé)勞萊斯門業(yè)公司經(jīng)營，直接影響到對勞萊斯門業(yè)公司能否達(dá)到約定的付款條件。即使出讓方股東擔(dān)任了勞萊斯門業(yè)公司總經(jīng)理并負(fù)責(zé)公司經(jīng)營，能否達(dá)到收益目標(biāo)亦均有可能。如視為條件完全成就，有失雙方利益平衡，故法院依據(jù)出讓方已轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)（主要為生產(chǎn)許可證照）等實(shí)際損失為基礎(chǔ)，酌定收購方、投資方向出讓方賠償損失300萬元。

（2）山東省高級人民法院（2018）魯民初?103?號判決：原告實(shí)際參與目標(biāo)公司的經(jīng)營管理顯然并不符合對賭條款的一般做法，也不符合合同法的一般原則。如果九被告不能控制公司而承擔(dān)因公司業(yè)績下滑所帶來的損失賠償即違反權(quán)利義務(wù)對等原則。本案中原告作為控股股東參與成都英德的經(jīng)營管理，在成都英德業(yè)績下滑之時(shí)還要求九被告按雙倍業(yè)績補(bǔ)償顯然違反公平原則，對九被告關(guān)于在原告參與成都英德管理后仍按雙倍進(jìn)行業(yè)績補(bǔ)償顯失公平。

（3）四川省高級人民法院（2019）川民終1130號：如股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，受讓方全盤接管管理公司，原股東指定的管理層不再管理經(jīng)營目標(biāo)醫(yī)院，仍由原股東及實(shí)際控制人承擔(dān)經(jīng)營業(yè)績不達(dá)約定的補(bǔ)償，明顯加重了原股東所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，也有悖公司法基本原理。故，應(yīng)認(rèn)定徐征擔(dān)任公司3年董事長，是《業(yè)績補(bǔ)償之補(bǔ)充協(xié)議》實(shí)現(xiàn)的重要條件。本案徐征被暫停職務(wù)后，徐征及蘭益商務(wù)中心等13家合伙企業(yè)無法參與和控制目標(biāo)醫(yī)院的運(yùn)營，也難以實(shí)現(xiàn)對目標(biāo)醫(yī)院經(jīng)營業(yè)績的控制和預(yù)期，繼續(xù)履行《業(yè)績承諾之補(bǔ)充協(xié)議》關(guān)于業(yè)績不達(dá)標(biāo)將進(jìn)行補(bǔ)償?shù)募s定喪失了基礎(chǔ)，京福華越中心、恒康醫(yī)療公司的上述行為導(dǎo)致《業(yè)績承諾之補(bǔ)充協(xié)議》中業(yè)績補(bǔ)償條款無法繼續(xù)履行，其行為構(gòu)成根本違約。

法律分析：判斷是否可以“經(jīng)營權(quán)”進(jìn)行抗辯關(guān)鍵有二：一是對賭補(bǔ)償義務(wù)人是否喪失目標(biāo)公司的經(jīng)營管理權(quán)，此處的喪失可以理解為“實(shí)際喪失”，例如補(bǔ)償義務(wù)人雖擔(dān)任公司的法定代表人或執(zhí)行董事，但公司的各類印章及相關(guān)權(quán)力已經(jīng)實(shí)際轉(zhuǎn)交給投資方，或依據(jù)公司章程，公司在做出相關(guān)決議時(shí)必須獲得投資人的同意，此時(shí)即使補(bǔ)償義務(wù)人在形式上擁有目標(biāo)公司的經(jīng)營管理權(quán)，但由于其無法實(shí)際經(jīng)營管理公司，故仍符合“喪失目標(biāo)公司經(jīng)營管理權(quán)”的條件。

二是，“喪失經(jīng)營管理權(quán)”應(yīng)對“對賭條件”的達(dá)成產(chǎn)生一定的影響。正如相關(guān)案例一所述：“即使出讓方股東擔(dān)任了勞萊斯門業(yè)公司總經(jīng)理并負(fù)責(zé)公司經(jīng)營，能否達(dá)到收益目標(biāo)亦均有可能”，因此，在以本情形為由進(jìn)行抗辯時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注“喪失經(jīng)營管理權(quán)”與“達(dá)成對賭條件”的關(guān)聯(lián)性，兩者間的因果關(guān)系越是緊密，補(bǔ)償責(zé)任的減免比例就越大。

還值得一提的是，司法實(shí)踐中，認(rèn)定上述兩項(xiàng)條件對證據(jù)的要求較為苛刻，許多案例均因證據(jù)不足導(dǎo)致補(bǔ)償義務(wù)人敗訴。因此，以本情形為由進(jìn)行抗辯時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重注意證據(jù)儲備，盡早、大量地收集相關(guān)證據(jù)。

抗辯五：以疫情作為不可抗力導(dǎo)致業(yè)績不達(dá)標(biāo)作為有效抗辯。

相關(guān)規(guī)定：最高人民法院印發(fā)《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》的通知第十四條：對于批發(fā)零售、住宿餐飲、物流運(yùn)輸、文化旅游等受疫情或者疫情防控措施影響嚴(yán)重的公司或者其股東、實(shí)際控制人與投資方因履行“業(yè)績對賭條款”引發(fā)的糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)充分考慮疫情或者疫情防控措施對目標(biāo)公司業(yè)績影響的實(shí)際情況，引導(dǎo)雙方當(dāng)事人協(xié)商變更或者解除合同。當(dāng)事人協(xié)商不成，按約定的業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)或者業(yè)績補(bǔ)償數(shù)額繼續(xù)履行對一方當(dāng)事人明顯不公平的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同；解除合同的，應(yīng)當(dāng)依法合理分配因合同解除造成的損失。

相關(guān)案例：（2022）滬貿(mào)仲裁字第0134號裁決書（注：由一方當(dāng)事人披露可知，本案中仲裁院裁決補(bǔ)償義務(wù)人免除一半對賭補(bǔ)償義務(wù)）、（2022）蘇01民終6045號（注：由一方當(dāng)事人披露可知，本案中，法院下調(diào)了“對賭目標(biāo)”，使得公司業(yè)績符合“對賭目標(biāo)”，最終判決補(bǔ)償義務(wù)人無需進(jìn)行補(bǔ)償）

法律分析：由于近期國內(nèi)新冠疫情肆虐，大部分對賭條款都可以嘗試以本情形為由主張減免補(bǔ)償責(zé)任。但需要注意的是，該規(guī)定對證據(jù)及證明程度的要求較高，若要以該情形進(jìn)行主張減免補(bǔ)償責(zé)任，需要收集大量證據(jù)證明疫情或疫情防控措施對目標(biāo)公司的業(yè)績產(chǎn)生了足夠嚴(yán)重的影響，例如疫情導(dǎo)致原材料價(jià)格大幅度上漲、主要的上下游合作方停工停產(chǎn)等原因?qū)е履繕?biāo)公司無法正常經(jīng)營的相關(guān)材料、信息。

我們希望以上的抗辯解析能夠給創(chuàng)業(yè)者們一些思路，幫助他們脫離疫情所致的業(yè)績困境，早日能夠重新回到發(fā)展的正軌。當(dāng)然，針對個(gè)案而言的抗辯理由可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述五種、也可能是多種抗辯理由的結(jié)合。我們認(rèn)為，無論是站在創(chuàng)業(yè)者還是投資人的立場，商業(yè)的合作沒有獨(dú)贏，只有共贏共創(chuàng)，才能實(shí)現(xiàn)真正的價(jià)值。