一、問題提出
《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下稱“企業(yè)破產(chǎn)法”）第十八條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起2個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)未答復的，視為解除合同?！?/span>
實踐中，存在投資方與被投企業(yè)或其法人股東約定了回購條款（回購條款可約定于投資協(xié)議、增資協(xié)議、股東協(xié)議、股權轉讓協(xié)議或補充協(xié)議等文件中，以下統(tǒng)稱“回購協(xié)議”）后，被投企業(yè)或其法人股東在回購條件觸發(fā)前或回購條件觸發(fā)后回購款支付前進入破產(chǎn)程序的情形，那么此等情形下的回購協(xié)議是否屬于回購權人和破產(chǎn)企業(yè)均未履行完畢的協(xié)議？管理人是否可因此依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的上述規(guī)定通知回購權人解除回購協(xié)議？
關于此問題，筆者認為需分情形討論，具體為：（1）被投企業(yè)破產(chǎn)，回購義務人為被投企業(yè)的股東的情形下；（2）被投企業(yè)破產(chǎn)，回購義務人為被投企業(yè)的情形下；（3）被投企業(yè)的法人股東破產(chǎn)，回購義務人為被投企業(yè)的法人股東的情形下。
二、情形一：被投企業(yè)破產(chǎn)，回購義務人為被投企業(yè)的股東
（1）案情簡介
2015年11月12日，陳某（丙方）與鐘天斌、楊和春、武進軍（乙方）（以下合稱“瑞晶公司原股東”）、深圳市瑞晶顯像科技有限公司（甲方）（以下稱“瑞晶公司”）簽訂《增資協(xié)議》，約定：丙方以500萬元認購甲方新增的167萬元注冊資本，本次增資完成后，丙方持有甲方5.27%的股權。
次日，陳某（乙方）與瑞晶公司原股東（甲方）及瑞晶公司（丙方）簽訂了《<增資協(xié)議書>之補充協(xié)議》，甲方和丙方在協(xié)議第二條承諾：a）2016年度公司凈利潤不低于2000萬元；b）2017年度公司凈利潤不低于3000萬元。同時，協(xié)議第三條約定：“3.1回購條件3.1.1在沒有不可抗力的情況下，甲方保證公司在2016年12月31日之前提出新三板市場掛牌申請，否則，乙方有權要求甲方進行股權回購，甲方需在乙方提出股權回購/收購要求后半年內(nèi)完成股權回購/收購。3.1.2公司未能實現(xiàn)本協(xié)議第二條的業(yè)績承諾之一?！?/span>
2015年11月17日，陳某向瑞晶公司轉賬500萬元。2015年12月10日，瑞晶公司在原深圳市市場監(jiān)督管理局登記的股東新增了陳某。
瑞晶公司2016年、2017年凈利潤均未達到業(yè)績承諾，亦未提出新三板掛牌申請。
2018年10月22日，陳某向瑞晶公司原股東發(fā)出《股權回購函》，要求回購。
2019年2月12日，深圳市中級人民法院裁定受理瑞晶公司破產(chǎn)清算一案。
因瑞晶公司原股東未按約回購，陳某遂向一審法院起訴請求：瑞晶公司原股東回購陳某持有的瑞晶公司全部股份。
（2）法院觀點
一審法院認為：瑞晶公司2016年、2017年度的凈利潤均未達到補充協(xié)議第二條約定的金額，且未提出新三板市場掛牌申請，故合同約定的回購條件已成就。被告辯稱瑞晶公司已進入破產(chǎn)清算程序，股權已無法變更，該抗辯意見沒有法律依據(jù)。
二審法院認為：本案從《增資協(xié)議書》及《增資協(xié)議書之補充協(xié)議》的內(nèi)容，以及陳某的訴求看，未履行完畢的主要義務是回購義務，該義務的履行主體為瑞晶公司原股東，并非破產(chǎn)企業(yè)瑞晶公司，故不符合管理人行使解除權的范圍。
（3）筆者解析
《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定的情形是指，只有對破產(chǎn)申請受理前成立而雙方均未履行完畢的合同，管理人才有決定繼續(xù)履行合同或者解除合同的權利，系指破產(chǎn)企業(yè)和相對方同時負有合同主要義務且均未履行完畢的情形。本案中，作為被投企業(yè)的瑞晶公司破產(chǎn)，但《<增資協(xié)議書>之補充協(xié)議》中約定的回購義務人僅為瑞晶公司原股東，并不包括瑞晶公司本身，瑞晶公司并不具有回購陳某股份的義務，故《<增資協(xié)議書>之補充協(xié)議》并不屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定的管理人有權解除的合同。因此，瑞晶公司原股東關于《<增資協(xié)議書>之補充協(xié)議》已被管理人默示解除之主張是缺乏依據(jù)的。
至于被投企業(yè)破產(chǎn)是否會造成原股東的股權回購義務履行不能的問題，首先，《企業(yè)破產(chǎn)法》并未禁止股東轉讓破產(chǎn)清算企業(yè)的股權；其次，《民法典》第七十二條規(guī)定：“清算期間法人存續(xù)，但是不得從事與清算無關的活動”，本案中瑞晶公司管理人配合辦理原股東回購陳某股權事宜亦屬于結清、解決瑞晶公司有關事務的事項，并不屬于從事與清算無關的活動。因此，瑞晶公司破產(chǎn)對三名原股東履行回購義務并未造成實質障礙。
綜上，筆者認為在情形一之下，即被投企業(yè)破產(chǎn)，回購義務人僅為被投企業(yè)的股東而不包括被投企業(yè)時，被投企業(yè)破產(chǎn)管理人無權解除相應的回購協(xié)議，作為被投企業(yè)股東的回購義務人亦不會因為被投企業(yè)破產(chǎn)而對股權回購義務履行不能。
三、情形二：被投企業(yè)破產(chǎn)，回購義務人為被投企業(yè)
（1）案情簡介
2016年7月14日，淮北鳳凰山實業(yè)集團有限公司（以下稱“鳳凰山實業(yè)公司”）作為出借人（甲方）與淮北周氏食品有限公司（以下稱“周氏公司”）、蜂王山科技、葉某、胡某、張某共同作為借款人（乙方）簽訂《借款合同》，約定甲方向乙方出借款項1300萬元。合同簽訂后，鳳凰山實業(yè)公司依約出借了款項。
2016年10月28日，甲方鳳凰山實業(yè)公司與乙方胡某、丙方周氏公司、丁方葉某簽訂《債權轉股權協(xié)議》，約定：甲方和乙方將轉股債權轉為對公司的出資，與丙方原股東一起成為公司的股東。
同日，周氏公司、胡某、葉某共同向鳳凰山實業(yè)公司出具債權債務承諾函等，承諾按《債權轉股權協(xié)議》明確的股權回購方案，按時由周氏公司及胡某、葉某進行收購。
2016年11月17日，債轉股完成工商變更登記。
按照《債權轉股權協(xié)議》約定，鳳凰山實業(yè)公司股權退出期限2年，即2018年11月17日期限屆滿。但此后，周氏公司、胡某、葉某方未按照約定回購。
2020年12月26日，淮北市中級人民法院裁定受理對周氏公司的破產(chǎn)清算申請。
2021年3月11日，鳳凰山實業(yè)公司向周氏公司破產(chǎn)管理人申報債權，管理人審查后回復：雖協(xié)議約定了股權回購的內(nèi)容，但周氏公司已進入破產(chǎn)清算程序，現(xiàn)實不具有繼續(xù)履行的可能性，管理人決定不再繼續(xù)履行。
鳳凰山實業(yè)公司遂向法院起訴請求：判令周氏公司、葉某、胡某連帶向其支付股權回購款本金及溢價款。
（2）法院觀點
首先，《公司法》第35條規(guī)定股東不得抽逃出資。其次，本案中，周氏公司在沒有經(jīng)過股東大會作出決議前或在未完成減資程序的情形下進行股權回購，有違公司法相關法律規(guī)定。第三，本案中，周氏公司已經(jīng)進入破產(chǎn)程序，《債權轉股權協(xié)議》中關于股權的回購尚未履行完畢，對賭目標已確定不能實現(xiàn)，此時，周氏公司的破產(chǎn)管理人決定不再繼續(xù)履行合同，符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的規(guī)定。
（3）筆者解析
在投資方與目標公司對賭時，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下稱“九民紀要”）第5條已明確“在不存在法定無效事由的情況下”，“對賭協(xié)議”在效力上原則上不存在問題。本案中，回購義務人包括被投企業(yè)本身，即屬于投資方與目標公司對賭的情形。
在該情形下，根據(jù)九民紀要第5條的規(guī)定，若投資方請求目標公司回購股權，人民法院應當依據(jù)《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規(guī)定進行審查。若經(jīng)審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。而若投資方和目標公司股東對賭，則不存在減資程序一說，這也是投資方與目標公司對賭的情形和投資方與目標公司股東對賭之情形間存在的一個最為明顯的區(qū)別。
關于減資，根據(jù)《公司法》第四十三條、第四十六條、第一百七十七條以及第一百七十九條等的規(guī)定，公司若要減少注冊資本，則：第一，須由董事會制定減資方案；第二，須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過；第三，必須編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單；第四，須自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告，債權人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保；第五，須依法向公司登記機關辦理變更登記。
履行完上述所有流程后，減資程序才算全部完成，而本案的周氏公司并未完成該等減資程序。因此，作為投資方的鳳凰山實業(yè)公司在周氏公司的破產(chǎn)申請被受理后提出要求周氏公司進行股權回購這一主張，實際上既不符合九民紀要的上述規(guī)定，也會落入《破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定的“均未履行完畢的合同”之情形，其對周氏公司的主張被駁回可是說是在情理之中。但，本案法院還駁回了鳳凰山實業(yè)公司要求周氏公司股東胡某、葉某回購的主張，筆者認為該做法值得商榷，回購協(xié)議對進入破產(chǎn)程序的周氏公司解除，并不意味著對其股東胡某、葉某也解除了，正如筆者在情形一中所分析的其股東胡某、葉某在此情形下履行回購義務不存在實質障礙，故其二人仍應依約履行。
綜上，筆者認為在情形二之下，即被投企業(yè)破產(chǎn)，回購義務人為被投企業(yè)時，被投企業(yè)破產(chǎn)管理人有權解除相應的回購協(xié)議，若被投企業(yè)外，被投企業(yè)的股東也為回購義務人的，則被投企業(yè)破產(chǎn)管理人解除回購協(xié)議的效力應只及于被投企業(yè)，而不及于同樣作為回購義務人的被投企業(yè)股東，該等股東仍應履行回購義務。
四、情形三：被投企業(yè)的法人股東破產(chǎn)，回購義務人為被投企業(yè)的法人股東
（1）案情簡介
2015年4月21日，福建易通股權投資有限公司（以下稱“易通公司”）作為乙方（受讓方）、天津寶成機械集團有限公司（以下稱“寶成集團”）作為甲方（轉讓方）簽訂《股份轉讓協(xié)議》，約定：甲方將其持有的天津寶成機械制造股份有限公司（以下稱“寶成股份”）的3740000股股份以28012600元轉讓給乙方。
2015年，易通公司作為乙方（受讓方）、寶成集團作為甲方（轉讓方）、柴某作為丙方共同簽訂《股份轉讓協(xié)議之補充協(xié)議》，約定：若寶成股份未能在本補充協(xié)議簽訂之日起兩個月內(nèi)開始做市，甲方須根據(jù)乙方要求回購乙方持有的寶成股份股票；丙方承擔連帶責任保證。自寶成股份做市之日起18個月屆滿后，若乙方未將所持股份全部售出，則乙方有權決定是否要求甲方回購其持有寶成股份的剩余股份。乙方須在1個月內(nèi)發(fā)出回購要求，甲方須在1個月內(nèi)完成余額回購，丙方承擔連帶責任保證。
2015年4月28日，易通公司受讓寶成股份股份3740000股，且辦理了股權變更登記。2015年5月19日，寶成股份開始在新三板股票交易市場做市。
2016年8月29日，易通公司作為乙方（受讓方）、寶成集團作為甲方（轉讓方）、柴某作為丙方共同簽訂了《＜股份轉讓協(xié)議之補充協(xié)議＞之補充協(xié)議》，約定：自寶成股份做市之日起36個月屆滿后，若乙方未將所持股份全部售出，則乙方擁有第二次余股回購選擇權，乙方須在1個月內(nèi)發(fā)出第二次回購要求，甲方須在1個月內(nèi)完成余額回購。
2018年4月3日，易通公司作為甲方（受讓方）、寶成集團作為乙方（轉讓方）、柴某作為丙方共同簽訂了《補充協(xié)議》，約定：乙方在2018年5月19日前將甲方持有的寶成股份的1889000股股權全部回購；丙方承擔連帶保證責任。
2020年2月14日，天津市第二中級人民法院裁定受理寶成集團的重整申請。
2020年4月23日，寶成集團管理人向易通公司發(fā)送書面通知表示：管理人依據(jù)相關法律規(guī)定決定與易通公司解除《股份轉讓協(xié)議》及《補充協(xié)議》。
易通公司遂向一審法院起訴要求判令柴某回購其持有的寶成股份并支付滯納金。
（2）法院觀點
一審法院認為：依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第十八條第一款的規(guī)定，管理人有權決定解除或者繼續(xù)履行破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同。本案中，易通公司已按照訴爭協(xié)議約定的股價及股權數(shù)量支付了全部對價，受讓取得寶成股份相應的股份，其合同義務已履行完畢，但寶成集團尚未履行回購義務，基于此，寶成集團管理人向易通公司發(fā)送有關解除涉案協(xié)議的通知不產(chǎn)生合同解除之法律效力，柴某以此作為抗辯理由不同意承擔連帶保證責任不能成立。
二審法院認為：從協(xié)議內(nèi)容來看，易通公司、寶成集團、柴某先后簽訂《股份轉讓協(xié)議》《股份轉讓協(xié)議之補充協(xié)議》《＜股份轉讓協(xié)議之補充協(xié)議＞之補充協(xié)議》《補充協(xié)議》。總體來看，《股份轉讓協(xié)議》主要約定了股權轉讓事宜，第二、三個補充協(xié)議主要約定在一定期限屆滿后易通公司有權單方要求寶成集團回購易通公司若有未出售而剩余的股權，《補充協(xié)議》則是共同明確要進行回購，無需等待易通公司發(fā)出回購通知?！堆a充協(xié)議》的主體、標的、數(shù)量、價款具體明確，具備合同成立的要件，具體權利義務能夠反映出易通公司與寶成集團之間就1889000股股份成立股權轉讓法律關系。“回購”兼具權利和義務，對易通公司而言，轉讓股權是義務，收取價款是權利，對寶成集團而言，支付價款是義務，取得股權是權利。易通公司與寶成集團在《補充協(xié)議》中仍存在對價關系。
從實際履行情況來看，通過股權過戶、價款支付，易通公司、寶成集團均已履行《股份轉讓協(xié)議》項下各自的合同義務。在第二、三次補充協(xié)議中，是否回購處于不確定狀態(tài)，易通公司有單方選擇權，雙方以剩余股權為標的的股權轉讓法律關系在易通公司單方依約發(fā)出通知之前處于未成立的狀態(tài)。易通公司、寶成集團通過《補充協(xié)議》，確定了股權回購事宜。易通公司仍持有1887000股寶成股份股份，寶成集團尚未獲得該股份，寶成集團及柴某并未支付價款，《補充協(xié)議》屬于均未履行完畢的合同，因管理人的通知而被解除。
（3）筆者解析
本案中，就管理人在破產(chǎn)申請受理后是否有權通知回購權人解除回購協(xié)議這一問題，一、二審法院給出了截然相反的結論。究其原因，筆者認為是由于一、二審法院對本案中存在的法律關系個數(shù)的認定不同。
具體而言，一審法院將易通公司受讓寶成集團持有的股份以及后續(xù)符合條件時寶成集團回購易通公司持有的股份視為一個整體（即認為僅構成一個法律關系），認為易通公司支付了股權轉讓的對價即履行完畢該法律關系項下的義務，雖寶成集團未履行其在該法律關系項下的回購義務，但在一方已履行的情形下已不可能構成《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定的“均未履行完畢的合同”，故一審法院認定管理人向易通公司發(fā)出的解除涉案協(xié)議的通知不產(chǎn)生合同解除之法律效力。
而在二審中，二審法院將易通公司受讓寶成集團持有的股份和后續(xù)符合條件時寶成集團回購視為兩個獨立的法律關系，即其認為在《股份轉讓協(xié)議》中，易通公司作為受讓方，寶成集團作為轉讓方，雙方成立股權轉讓法律關系。在《補充協(xié)議》中，易通公司作為轉讓方（回購權人），寶成集團作為受讓方（回購義務人），雙方一個成立新的股權轉讓法律關系。在上述兩個法律關系中，第一個股權轉讓法律關系因易通公司支付了股權轉讓的對價以及寶成集團將相應股份過戶至易通公司名下就已履行完畢；第二個股權轉讓法律關系中，寶成集團尚未履行回購價款的支付義務，易通公司亦尚未履行將相應股份過戶至寶成集團名下的義務，故二審法院認為該股權轉讓法律關系項下雙方均未履行完畢相應合同義務，管理人有權通知易通公司解除該第二個股權轉讓法律關系，即《補充協(xié)議》。
相較而言，筆者更認同二審法院的觀點，即在投資方向目標公司股東購買目標公司股權時，投資方支付股權購買價款的義務對應的是目標公司股東轉讓股權的義務，而在后續(xù)的回購中，目標公司股東支付回購價款的義務對應的則是投資方轉讓股權的義務，前后兩個對價關系應為相互獨立的。若用前一個對價關系中的“投資方支付股權購買價款的義務”去對應后一個對價關系中的“目標公司股東支付回購價款的義務”，不免在邏輯上難以自洽。
對此，在“東方邦信創(chuàng)業(yè)投資有限公司與周卉等合同糾紛”一案【案號：(2020)魯01民初2774號】中，法院同樣也認為“股權回購是基于《增資補充協(xié)議》和原告東方邦信公司行使股權回購請求權而引起的一次股權再次買賣，回購方負有支付股權回購價款的義務，原告同時也負有交付股權的義務，而雙方均未履行上述義務，故原告的主張不成立，本院不予支持。綜上，案涉《增資補充協(xié)議》約定的股權回購條款對萊蕪好奇公司解除。”
當然，實踐中也存在例外情形。如在“上海國際信托有限公司與上海華信國際集團有限公司、大大置業(yè)(上海)有限公司其他合同糾紛”一案【案號：(2019)滬74民初2434號】中，上海金融法院就認為“根據(jù)《股權轉讓合同》約定，華信集團足額支付股權轉讓款后，上海國際信托應協(xié)助和支持辦理股權轉讓手續(xù)，但因增資股權對應的主要股東權利實際已由華信集團行使，故該“協(xié)助與支持”并不構成華信集團支付股權轉讓款的對價給付。至于華信集團所述工商變更登記，因工商變更登記為公司責任，故亦不屬于上海國際信托應履行的股權交付義務范圍。鑒于上海國際信托已履行支付增資款的合同義務，本案并不屬于《破產(chǎn)法》第十八條第一款所述之情形，華信集團管理人未整體考量《增資協(xié)議》與《股權轉讓合同》《股權轉讓合同之補充協(xié)議》之間的牽連關系，要求解除《股權轉讓合同》《股權轉讓合同之補充協(xié)議》之意見，本院難以支持。”
但上海金融法院上述案例存在特殊性，該案中上海國際信托的增資行為并非公司法意義上典型的股權投資，其并不享有完整的股東權利。首先，上海國際信托不能通過該股權投資獲得具有或然性的長期股權收益，僅可獲得華信集團支付的固定收益。其次，上海國際信托增資成為華信供應鏈的股東后，需將其所享有除增資、減資、修改公司章程、變更公司組織形式外的股權表決權委托給華信集團行使，并不參與華信供應鏈的生產(chǎn)經(jīng)營，故增資股權對應的主要股東權利實際由華信集團行使。在此特殊背景下，上海金融法院將案涉交易所涉全部合同作為整體考量，得出了上海國際信托履行的支付增資款的合同義務即已構成華信集團支付股權轉讓款的對價這一結論，認為上海國際信托已履行完畢合同義務，從而認為該案不屬于《破產(chǎn)法》第十八條第一款所述之“均未履行完畢”的情形。
綜上，筆者認為在情形三之下，即被投企業(yè)的法人股東破產(chǎn)，回購義務人為被投企業(yè)的法人股東時，除非當事人之間存在類似于上述(2019)滬74民初2434號案件中的“明股實債”等特殊關系，否則被投企業(yè)法人股東的破產(chǎn)管理人原則上有權解除相應的回購協(xié)議。
五、總結
從以上分析可知，除了情形一之外，一般情形下，若回購義務人在回購條件觸發(fā)前或回購條件觸發(fā)后回購款支付前出現(xiàn)破產(chǎn)情形，管理人原則上均可依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的規(guī)定通知回購權人解除與其的回購協(xié)議。
在此前提下，從投資方的角度來看，若要避免上述被解除回購協(xié)議的風險，鑒于我國目前尚未出臺個人破產(chǎn)法，筆者建議可考慮盡量與自然人股東對賭，而非與其法人股東或被投企業(yè)自身對賭。
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